对于这些由技术创新所引起的难题,不同学科的不同学者进行了广泛论述,提出了很有见地的见解,他们的这些见解很有启发意义,在社会上引起了强烈的共鸣。然而,略显遗憾的是学界的这些讨论多集中在利益的考量上,仅有的少数几篇有关法律方面的论述也只关注于立法的细节,讨论是否违法增设了行政许可及增设了行政许可条件的问题。而我国作为一个法治国家或正在走向法治的国家,判断事务的首要标准只能是法律,法无规定即可为,当然在法律上进行判断必然包括实质推理和利益考量,但在法律上进行判断却不仅只是利益考量。尽管技术创新及所导致的新兴事物,现有的法律法规可能并无明确的相关规定,然而法由法律原则、法律规则和法律概念组成,法律原则不仅具有价值宣示的功能,而且可以在法律没有明确规定的地方起填补法律漏洞的作用。我国历史上的比附援引制度即为例子,比附援引制度规定了刑律没有明文规定某一行为如何定罪量刑、但刑事司法实践中又需要对此行为施以相应的刑罚时,可通过法律解释来弥补法律漏洞。所以可以用法律原则的解释和框架来对此进行判断,判断其合法还是非法,以及如何对其进行规制,由此造成法律规则上的改变。
这一用来判断的原则笔者认为为技术中立原则。选择这一原则一方面是出于语境相似性的考虑,虽然此原则为美国法律案例确立的原则,而我国在历史上长期存在着自己的以农耕文化为核心的法律制度、法律文化和法律意识,这些都会成为阻碍吸收和利用外国法治成果的因素,但仍然会有一些领域,如与传统不涉及的因互联网技术创新而引起的法律滞后问题等新兴领域上,我们没有过往的法律文化所造成的积淀成本的负担和抵制,我们是可以发挥后发展优势囚,利用国外的这些经由案例证明的原则来解决我们的问题的。另一方面,由于法律原则具有模糊性,所以同一事件涉及到的法律原则可能很多,而选择这一技术中立原则来对技术创新进行判断,也是出于利益方面的考量。
因为技术创新必然会涉及到合法与否的判断,由此会带来与之相关的不同利益的得或失,就如同网约车涉及到的是全社会的利益(方便出行)还是既有的传统巡游出租车利益集团的利益一样。为衡量两种利益之间的取舍,德国法学家卡尔·拉伦茨提出了著名利益衡量说,结合权利相关性理论,他认为在权利或利益存在相关性,即无法完全分开来,而发生冲突时,司法裁判应根据各权益在具体情况下的重要性,来衡量权益的取舍。即在不是允许甲损害乙就是允许乙损害甲时,根据甲、乙在具体情况下的重要程度来决定谁损害谁。同时,在位阶相同的法益发生冲突时,法益的衡量还应取决于如果该种权利或利益必须作出让步时,由此对其造成的影响有多大,即其被损害程度如何。最后尚须适用最轻微侵害原则或尽可能微小限制的原则来决定。而社会利益显然是高于小群体利益的,而且在我国的现阶段是以创新为导向的。在全国科协第九次全国代表大会、科技创新大会、两院院士大会上,中共中央总书记习近平同志均发表讲话,阐述在新的历史起点上推进科技创新的战略思想,创新导向是立足全局、面向世界的中国宣言,是立足当前、面向未来的中国抉择,这引领中国全面进入了创新时代。所以这一导向导致了技术中立原则的选择。
所以本文的路径—用法律原则对其分析,本质上是在用法教义学进行分析的同时,还借助社科法学进行利益上的考量。法教义学的发展源于改革开放后中国法制建设过程中法律适用的迫切需要,通过对法律适用逻辑及推理等规范性研究来保障法律的正确实施;而社科法学的兴起,则是对法教义学忽视与其他社会系统间的相互影响,而专注于法律内规范分析与制度建构的一种反思,从而告诫人们应以更加谨慎的态度去看待法律对于现实生活的介入,社科法学可以说是教义法学的基础,而教义法学是社科法学的简写或速记,在21世纪新生事物不断涌现(网络、生化、金融等),教义法学便捉襟见肘、左支右细。当规范式思维不足时,要回到结果式思维上斟酌,琢磨究竟。而此分析路径即利益上的考量又往往导致立法理念的转变,法律的自在矛盾,归根到底就是安全性与正义性的矛盾,法律的安全性追求稳定、明确、普遍,法律的正义性追求对每个个案都能合理、公正的解决,这往往是不能兼顾的,因此法律常常为了稳定性和安全性而牺牲个案的正义性,只有在形势比人强时,当社会需要和社会意见膨胀到一定程度,法律才会反映过来,并不得已而为之,对立法理念进行修改。
所以为解决技术创新所引起的法律难题,可先用技术中立原则对此技术创新进行审查,判断其是否具有合法的地位,以及在法律上如何对其进行规制。其次,在立法理念上,从压制型法转向回应型法,以在现在这样一个创新的时代彰显技术创新的重要性,使法律更好地回应技术创新的要求。