自2001年首度出现要求“共同饮酒者”对因醉酒死亡的受害人承担赔偿责任以来，这类案件已蔚为大观。基本相同的案情，但各地法院做出了不同判决。笔者搜集了142个相关案例的判决，其中一审判决87例，二审判决52例，再审判决3例。判决结果有三种:驳回原告诉讼请求、要求被告按照公平原则承担补偿责任、认定被告有过错承担赔偿责任。其中驳回原告诉讼请求的判决11例，占案件总数的7.8 %;判决承认被告无过错，但要求被告按照公平原则承担补偿责任的有34例，占案件总数的23. 9%;更多判决认为共同饮酒者在酒后负有注意义务，应承担赔偿责任，此类判决有97例，占案件总数的68.3%，而判决理由各异，彻底的“同案不同判”。    

在认定共同饮酒者应承担责任的判决中，最关键的问题是探讨共同饮酒者的“注意义务”的来源，各地法院给出完全不同的判决理由，总结如下:    

(一)共同饮酒者对共同危险行为的防范义务    

关于共同饮酒者的注意义务的来源，获得最多支持的观点认为饮酒本身是一种危险性活动，共同饮酒开启了这个活动的危险，因此共同饮酒者应对共同危险行为承担防范的义务。如有判决指出:“共同饮酒是正常的社会交往活动，各共同饮酒人之间并不必然产生法律上的权力义务关系，但当共同饮酒行为可能使他人发生特定的危险时，其他共同饮酒人则产生相互提醒、照顾的义务。”更有判决将共同饮酒行为作为开启危险源的先行行为，由此要求被告承担相应的注意义务。如“公民的生命权受法律保护。宴请与接受宴请是社会交往的一种正常活动，宴请中举杯敬酒是社交活动的常识，是人们之间合法的、正常的交往活动之一，但是请客者及同饮者与受害人一同饮酒，应当相互节制并互相照顾。开启或维持危险之人，必须以一个合理人应有的注意去防范危险可能带给他人的损害”。有判决更做出详尽的分析认为:“共同饮酒人承担注意责任的前提是共同饮酒行为，且这种行为已使他人的合法权益处于危险状态，如醉酒、饮酒人神志不清等危险状态。如果仅是少量饮酒，酒后行为正常却引起其他意外事件发生，如心脏病突发难以预见等情况，则共同饮酒行为只是一个诱因，不能造成注意义务责任的产生。共同饮酒人承担注意义务的判定标准应为通常情况下普通人能够预见到损害结果发生的注意。普通人能够预见的醉酒易引发的损害承担责任，如酒精中毒造成身体的伤害、酒后驾驶机动车造成的损害、酒后从事高度危险作业造成的损害等。对普通人通常情况下不能预见的损害后果不负侵权的责任，如共同喝酒的其他人酒后犯罪、殴打他人，饮用假酒造成身体伤害，酒后自毁财物等等，则共同饮酒人不承担责任。”    

对于这一义务的内容，有判决认为:“两被告是否要承担民事赔偿责任取决于其在饮酒阶段有无劝酒和强迫饮酒的行为以及在酒后送人阶段是否尽到救护、救助醉酒者的义务(共同饮酒这一先行行为产生的注意义务)。”还有“一起饮酒者因共同实施了喝酒这个在先的行为，就会产生一种在后的对醉酒者的注意、照顾、救护等保护义务即法律规定的先行行为引起的法定救助保护义务”，并认为这一义务属于“道德上安全保护的善良义务，也是法定的义务”。   

必须指出的是:风险的存在并非是注意义务的来源。如果我们承认:饮酒行为本身属于制造危险的行为，那制造这一危险并能够有效控制这一危险的是饮酒者本人，而非参与的共同饮酒者。如果饮酒者自愿饮酒且无强制劝酒的行为，则饮酒者的行为属于“自甘风险”的行为。自罗马法以降，自甘风险属于被告的抗辩事由，被告无需对原告自甘风险的行为承担赔偿责任。罗马法格言“对自愿者不构成伤害(Volenti non fit injuria) "，如果一个人自愿从事危险性的工作，那他不应由这个危险所产生的损害请求赔偿。在近代民法中确定自甘风险原则的“Priestley v. Fowler”案，赫舍尔法官就明确指出:“某种行为是在一个人邀请或同意下发生，当他因此受伤时，他就不能以侵权为由起诉。”而美国的《侵权法重述(第二版)》第4%条更是明确规定:“原告就被告的过失或者不计后果行为而导致的危险自愿承担的，不得就该伤害请求赔偿。”因此，即使饮酒属于危险行为，由于这是饮酒者自愿实施的行为，即使因此陷人其中的危险，也应自甘危险。而共同饮酒者即使参与制造这一危险，也不是控制这一危险的最佳人选(最佳人选是其本人)，因此对于醉酒负有注意义务的是本人，而非其他参与饮酒的人。    

更进一步分析:即使我们承认本人是控制醉酒危险的最佳人选，能否免除其他共同饮酒者的注意义务?换而言之，如果危险性的存在与可预见相结合，能否导致共同饮酒者注意义务的产生?这里一个很重要的因素就是如何判断本人与其他共同饮酒者之间的关系?美国《侵权法重述(第二版)》第315条曾经规定:“被告没有义务控制危险行为人的行为以避免给他人造成人身伤害。除非被告和危险行为人之间有某种特殊关系，使被告承担了控制行为人的危险行为的义务，或者被告和处于危险之下的可预见的受害人有特殊关系存在。”但单纯的共同饮酒行为是情谊行为，彼此之间并无法律上的权利义务，故不构成能够产生注意义务的特殊关系。    

(二)共同饮酒者的安全保障义务    

对于注意义务的来源，还有判决认为共同饮酒者承担的是安全保障义务。这一观点也获得较多判决的支持。有判决径直认为，“原、被告共同饮酒，相互之间都有安全保障的义务”。还有判决扩张安全保障义务主体的认定，共同参与群众性活动的人也对其他人负有安全保障义务，如“根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。被告属于该条规定的在其他社会活动中的自然人，在和杨子金共同饮酒时，未尽到合理限度范围内的安全保障义务，对受害人醉酒死亡应承担一定的责任”。   

我国最早确定安全保障义务是在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条，嗣后又在《侵权责任法》第37条中明确了安全保障义务的内容。但是将安全保障义务纳人共同饮酒者的法律义务考量，会存在一个问题:适用主体是否合法?《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务主体是“公共场所的管理人”和“群众性活动的组织者”，并未要求一般主体承担安全保障义务，要求共同饮酒者承担安全保障义务无疑于法不合。   

 (三)共同饮酒者的法定附随义务    

有判决认为，共同饮酒者对于同席饮酒的人负有一种“法定附随义务”。如“共同饮酒行为虽然不具有产生法律上权利义务关系的效力，但共同饮酒过程中仍会产生相应的附随义务，也即饮酒过程中和之后的注意义务，具体是指共同饮酒人之间应当相互承担的劝阻、通知、协助、照顾和帮助等义务，履行这种义务的表现方式，应当是明示的作为义务。如果饮酒后造成人身伤亡事故，其他共同饮酒人均构成民法上的过错，应当承担相应的赔偿责任”。   

所谓附随义务，是指债之当事人为使债权能圆满实现或保护债权人其他法益债务人除给付义务之外还应负的义务。该义务是以诚实信用原则为基础，并非自始确定，而是随着债的关系变化而发生的义务。故附随义务的产生需以在先的债的法律关系存在为前提。而共同饮酒的行为，“作为一项社交性的邀请，虽然貌似合同，但无论是邀请人或被邀请人，通常其赴约的行为并不具有财产价值，甚至发生财产的减损，即时间或金钱的付出。而且共同饮酒的邀请，仅仅出于增进情谊的目的，邀请本身并不能形成某种法律关系”。情谊行为本身不可能产生附随义务，只有情谊行为产生债的义务后(如好意同乘发生交通事故后产生损害赔偿之债)，方讨论附随义务的有无，因此共同饮酒行为不可能产生所谓的“法定附随义务”。    

(四)共同饮酒者的一般注意义务    

部分判决径直认为:共同饮酒者对于同席醉酒的人具有一般注意义务，其理由是:    

1.基于合理的预见性而产生注意义务。有判决认为:“我国法律虽不禁止成年人饮酒，但作为具有完全民事行为能力的成年人，对饮酒后会导致人的意识、行为控制能力下降的情况是明知的。故在共同饮酒的情况下，每个人都应合理地预见到共同饮酒期间和饮酒后因醉酒造成他人或自身损害的可能，也都有不使他人受到损害的注意义务。”    

2.可预见性确是注意义务存在与否的判断规则。但是单纯地预见到危险则不是注意义务产生的依据。即使当事人能够预见到他人可能遭遇某种危险，并不自动赋予这个人救助的义务，比如在游泳池中游泳，即使他人发现有人不会游泳而下水，这个发现的人并无救助之义务，除非他自愿参与救助，或者他是游泳池的救生员。    

2.客观形成的注意义务。有判决认为:“被告与受害人共同饮酒，在受害人饮酒之后，客观上形成相互保护的安全注意义务……因为喝酒能使人的神智不能像正常情况下清醒，动作也不能像正常情况下易于控制，这是正常人都知道的社会常识，共同饮酒的每个人都应当预见到喝酒就会有不安全性、有造成损害的可能，所以共同饮酒人之间应当互相照顾，阻止饮酒的人单独外出，或者将其送至安全地点或通知其家属。”    

客观情形能否导致注意义务的产生，确实需要讨论。自学理而论，客观情形导致注意义务的产生，需要看其情形为何?是否符合产生法律义务的规定?如有职业上的要求(如警察)，或者有法律上的规定(如《执业医师法》第24条规定的医师急救义务)，或者存在先行行为。客观情形本身并不能自动产生注意义务。    

3.注意义务属于法定的义务。有判决认为:“本案中，共同饮酒应具有一定的注意义务，即饮酒人之间应当承担的互相提醒、劝阻、照顾和帮助等义务，该义务不仅是道德上的义务也是一种法定义务。因不履行该义务导致损害结果的发生，应当承担相应的民事责任。”还有判决提出:“按照相关规定，共同饮酒人在特定的环境下，各人均应合理预见共同饮酒期间或饮酒后有可能出现的不安全因素会造成他人或自身损害的可能性，各人均负有避免他人受到损害的注意义务，相互之间应当予以提醒、劝阻或采取相应的安全措施来保障共同饮酒者的人身财产安全。”④但问题也就在这里。狭义的法定义务是指法律法规中的强制性规范明确规定当事人特定的注意义务，如《侵权责任法》第37条所规定的“安全保障义务”，但是国内并无法律法规规定共同饮酒者之间存在注意义务的强制性规范。所谓“按照有关规定”，应在判决中予以明示，如未明示，属于“适用法律错误”。   

4.基于情谊行为而产生的注意义务。有判决认为:“亲朋之间宴请聚会饮酒本属一种情谊行为，每个饮酒者对自己的生命安全负有最高的注意义务，对其他饮酒者不能恶意劝酒，要有善意的提醒、劝诫甚至照顾的义务。……而与受害人同桌饮酒的被告，虽无证据证明其存在恶意劝酒行为，但作为共饮者在栗林饮酒后应尽到互相扶助、注意、提醒的义务，因此，同桌饮酒的被告对受害人的死亡应承担一定的责任。”如前所述:我们同意共同饮酒属于情谊行为。但是情谊行为并不自动产生法律义务，因为情谊行为本身就表明行为人之间没有法律上的权利义务，不应受法律的约束，故要求其在酒后产生法律义务，显然欠缺足够的理据。   

5.注意义务源于善良风俗。如有判决认为:“被告未能将不听其劝导坚持酒后自行驾驶摩托车回家的受害人护送回家，未能尽到符合善良风俗的相互照顾、保护义务，但对应承担这种义务的人应否承担连带责任，法律上没有明确的规定，故一审法院判决受害人在各自承担相应的赔偿责任后相互承担连带责任无法律依据，依法应予纠正。”   

善良风俗能否导致注意义务的产生?首先，判决需要论证存在酒后救助的善良风俗;其次，更重要的是，善良风俗所产生的是道德义务还是法定义务?只有证明这一善良风俗已经让普通百姓产生法律上的信赖，成为习惯法的义务，否则我们不能用道德替代法律。同时，如果认定共同饮酒行为属于以“违反公序良俗”的方式实施的侵权，则可以从比较法的角度思考。《德国民法典》第826条规范“违反公序良俗”的侵权行为，但该条规定要求行为人是“故意”侵权。就共同饮酒致损而言，共同饮酒者即使存在过错也肯定不是故意(除非存在强迫饮酒、知其不能饮酒而强劝等)，其过错要件不符合该条规范的要件要求。    

6.基于邻人原则产生的注意义务。有的判决认为:“同饮者基于特殊亲密关系而聚会喝酒，或者通过聚会喝酒建立、维持乃至增进情谊亲密关系，同饮之人具有感情上的彼此信赖。根据邻人规则理论，‘一个人作为或者不作为时应该考虑受自己行为直接、紧密影响之人的利益’，同饮者也能合理预见自己的作为或者不作为可能会导致对其他同饮者的损害。同饮者之间未履行注意义务，这是其承担侵权民事责任的过错所在”。    

邻人原则是英美法中判断注意义务有无的重要原则，在著名的Donoghue v. Stevenson案中，阿特金(Atkin勋爵指出:“你应当爱护你的邻居，这一规则已经成为了法律上的规则，你不应当损害你的邻居。而律师们提出的问题是，谁是我的邻居?该问题应当作限制性的回答。你应当承担合理的注意以避免那些你可以合理预见到有可能损害你的邻舍的作为或不作为。那么在法律上谁是我的邻居?答案似乎是，当我在采取引起争议的作为或不作为时，我应当预见到的会受到我的行为影响的、同我有密切关系并会直接受到我的行为影响的人即是我的邻居。”这一规则相继为Anns v. Merton LondonBorough council,. Murphy v. Brentwood DC④等判例所调整，成为英国侵权法中认定注意义务的重要规则。但是这一规则解释我国的判决却存在问题。首先我国法律中有无邻人原则适用之余地有待探讨;其次即使按照邻人原则，判决也需要进一步论证两个问题:(1)共同饮酒者与受害人之间能够通过共同饮酒的行为建立了法律上认可的特殊关系;(2)加诸共同饮酒者的注意义务是“公平、公正和合理的”。这两个检验在审判中均值得商榷。在共同饮酒案例中，如前所述，共同饮酒行为是情谊行为，双方没有建立法律上认可的特殊关系;同时对于饮酒造成的风险，受害人自身更具有控制能力，而如果将这一控制风险的义务转嫁给共同饮酒者，显然有失公平。    

7.其他理由。还有判决径直认定注意义务的存在，而不讨论其来源。如有判决认为:“饮酒过量会导致人体健康受损乃至死亡应是一般人的常识，在一起共同饮酒的人应当负有合理注意义务。”还有判决认为:“被告在与受害人高某同桌共饮后，负有将其妥善安排的义务，但上述被告因未履行此义务，以致此次事故的发生，故上述被告均应承担一定的民事赔偿责任。”    

对于共同饮酒的法律责任，学界也有讨论。如有学者总结认为:“在我国，涉及共饮人不作为侵权行为的相关判例相互间并无统一的思路，主要存在两种对立的观点:一种观点认为，公民的生命权、健康权受法律保护，同饮人应当对受害人所遭受的损失承担过错责任。既然同饮人与受害人一同饮酒，就应当相互节制，并相互照顾。受害人在饮酒后造成自身的伤害，此种伤害与饮酒具有因果关系，由于共饮人在主观上对饮酒后损害结果的发生没有起到照顾和阻止的责任，故应承担民事赔偿责任。另一种观点认为，受害人作为完全行为能力人，应当知晓饮酒的后果(包含过量饮酒的后果)，因此受害人对自己饮酒行为和酒后的行为都应当负责;如果法院认定共饮人应当承担民事责任，将会导致认定自然人的法律义务和法律责任的泛化，其判决结果必将与社会的正常交往活动相抵触。宴请与接受宴请在社会交往中普遍存在，这是一种正常的、普通的社会交往活动，而在宴请中共同饮酒，特别是敬酒，也是社会交往活动的常识。如果社会交往中，相互之间无论关系如何，也无论是否相识等因素，只要因各种原因聚集在一起，只要坐在饭桌上，只要端起酒杯喝酒，不特定的相互人之间就有了法律上的责任和义务，这是显然有悖社会常识的，也违背了侵权责任法责任自负的精神。’，

这一研究值得思考。讨论赋予共同饮酒者的救助义务，我们需要讨论赋予这一义务的理据为何?其正当性为何?