一、制定法与判例法的定义

 (一)制定法的定义。制定法是西方法律体系大陆法系各国主要的法的渊源，在《元照英关法词典》中，制定法是这样定义的:“在英关法中，专指由立法机关所制定的法律，表现为正式的法律文件，其制定机关不一定为议会或国会，例如在关国，联邦、州、市或县的立法机关均可制定。该词在使用时专指以立法形式创设的法律，故与由法院判决所形成的判例法相对。;U〕制定法按照其颁布国家机关的等级和法律效力可分为宪法、立法、由议会委托行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政法规和地方国家机关颁布的地方法规，还包括国家所参加的国际条约。Czl在中国，制定法主要由宪法、法律、行政法规和地方法规等规范性文件组成。

 (二)判例法的定义。判例法是普通法系主要的法的渊源，判例法最早产生于中世纪的英国，口前关国是最典型的实行判例法的国家。判例法是相对于大陆法系国家的制定法而言的。判例法不是来源于立法机构，而是源自法官对案件的审理，它不是由立法者制定的，而由是司法者创造的。判例法的原则是“遵循先例”原则，它的创制是通过法官的司法活动来实现的，所以，很多学者也把判例法叫做“法官法”。判例法在英关法系的法院运用较多，而中国自古就是一个以制定法为主要渊源的国家，追溯判例在中国的历史，可以发现中国历史上的明清两代是判例最发达、作用也最显著的时期。中国历史上与判例相近的法律形式主要包括廷行事、比、例和条例。

二、制定法与判例法的发展历史

 (一)制定法的发展史。纵观历史，世界上影响力最广泛的大陆法系是由古罗马法发展而来，而制定法作为大陆法系主要的法的渊源，早在1,400年前，由罗马皇帝查土丁尼主持整理、编纂的《民法大全》就被烙上了“法典”的色彩。罗马帝国灭亡之后，十八世纪法国大革命爆发，依据罗马法拿破仑亲自主持并制定了《法国民法典》。《法国民法典》的出现标志着制定法得到了快速的发展。紧随着《法国民法典》的问世，德国在1900年制定了《德国民法典。《德国民法典》是资产阶级民法典中最系统、最严谨的民法典《法国民法典》和《德国民法典》是自由资本主义时期和垄断资本主义时期的代表，它们给二十世纪初的许多欧洲和亚洲国家在制定民法典时带来了深远的影响。宪法作为制定法在中国法的渊源中处于最高地位，任何法律、行政法规和地方法规都不得与之相冲突。现行的宪法到2004年一共包括4个修正案。

 (二)判例法的发展史。判例法的发展是和普通法系的形成紧密联系在一起的。作为英关法系的主要的法律渊源，判例法的起源可以追溯到1066年，被诺曼公爵威廉征服的英国当地居民与建立起来的诺曼人王国矛盾突出，为了巩固和加强统治，撒克逊习惯法继续被沿用。此外，国王还派遣官员到全国各地巡回审判，建立了皇家法院。虽然英国时期撒克逊习惯法一直在使用，但是还没有形成系统的成文法，所以，这些被派出去的法官的判例便被全国普遍适用，这样一来，独具特色的普通法即判例法应运而生。判例法在英国经历了十四世纪、十五世纪的发展，得到了进一步的完善。十七世纪，英国资产阶级革命全而爆发，判例法变为了资本主义制度下的法律体系。为了发展资本主义经济，英国疯狂地大规模扩张领土，发展经济，其领土和殖民地也迅速扩张，因此英国法律制度的变革也直接影响到全球。判例法在中国的发展史最早可以在秦代的《法律问答》中看到，据考证，秦代《法律问答》中有七处规定允许以廷行事断狱。汉代时期的判例成为“比”或“决事比”，西汉的董仲舒共汇集了232个典型案例。判例法在中国最发达、作用最显著的时期是在明清两代，1500年的《问刑条例》和1585年《大明律附例》的出现标志着例开始具有永久性效力。虽然判例法不是我国法的基本渊源，但是在司法过程中也具有重要意义。口前中国最高人民法院批准发布的案例在实际上所起的作用至少不亚于一般大陆法系国家。

三、制定法与判例法的优劣比较

 (一)制定法与判例法优势之比较。

1制定法的优点。

 (1)制定法相对具有稳定性。一部法典一旦确立就不会轻易修改或废除。而且法典的立法权一般都在几个集中的权力机关手中，这样就大大保证了法的稳定。

 (2)制定法有高度的概括性。所有的制定法都是运用简明、扼要的文宇精准地表述。

 (3)从立法环节、司法实践两方而来看，制定法追求的是社会正义。制定法是基于对现阶段社会生活的总结、抽象，而后用简洁、精炼、准确的词语来进行表述。制定法的口的是力求使每个社会人的行为都符合正义的标准。在司法实践阶段，法官都必须严格遵守制定法的法律条文，在规定的范围内进行裁量。

2判例法的优点。

 (1)用鲜活生动的案例解释机械的法律条文效果更加真实。能够更好地统一价值判断的标准，以防出现法律应用的混乱。判例的运用也能够促使司法人员在个人感知和内心评判标准的统一，促使公正的判断。

 (2)判例在司法过程中的运用能够高效地解决类似的案

件。在运用过程中我们可以分析所运用的判例是否和现实

相符合，如果一旦发现有不相适应性，就要提出修改的意见

来完善。

    (3)在运用判例法的国家，往往对法官自身的素质要求很高，不但要求能够深刻理解法律的内涵，还要求法官的职业道德要相当高。法官不仅能够根据已有的法律条文对案件进行判断，在一些特殊的案件中，又没有法条可依的情况下，法官也能够依据典型的判例进行判断。长此以往，在判例法国家的法官的能力得到了很大的提升。

 (4)运用判例法能够让公众更好地对司法实践进行监督。判例法的基本要求是“遵循先例”，法官必须将整个审理过程用书而报告公布于众，让整个社会大众对之审判进行监督和评判。一旦社会大众经过对比和参照对结果有异议的可以提出质疑，以此起到良好的监督作用。

（5）相对于制定法的抽象、高度概括性。判例法是以一个个案例将法律规则和原则体现出来，故更容易掌握和操作。

 (6)制定法的追求是完备和前瞻性。但毕竞是意识形态的范畴，总是会受到局限，因此也肯定会有不足，而判例法的内容则几乎涉及到了生活中所有的法律问题，所以可以说判例法弥补了制定法这个不足之处。此外，判例法能够紧跟时代的发展，弥补了法律发展本身存在的滞后性的缺陷。

(二)制定法与判例法劣势之比较。

1制定法的不足之处。

 (1)制定法中许多术语存在模糊性，因此会给法律工作人员在具体司法实践过程中把握正确的尺度增加困难。尽管针对这种问题国家颁布了许多实施细则作为补充和细化，可还是很难达到尽善的作用。

 (2)制定法的高度概括性既是它的优点，但也因为这个特点，造成了它的抽象化，很难理解的现象。法官在司法实践过程中，因为个人的主观认识的不同，会造成过大的自由裁量权，往往会出现不同的法官对相同或相似的案件作出不同的判决。这种情况的出现就有违制定法所追求的最终口标，影响了实现真正的平等。

 (3)制定法具有广泛的普遍性，但对于一些特殊的社会现象和问题确没有涉及到。同样这个不足会导致非正义和不公正的情况。

 (4)制定法具有一定的滞后性。制定法总是根据当前出现的社会问题和现象制定出法律条文，但一旦该立法结束之后，相对于社会的进步和发展就会呈现出滞后性，制定法总是很难跟上社会发展变化的脚步。

2判例法的不足之处。

 (1)判例制度是经由长时间将典型的案例整理汇编而成的，其中包含的内容极其宽泛，要求诉讼更加职业化。在判例法国家需要投入更多的资金培养专门的法律人才，以此来保证尽可能公平、公正的判决。判例法国家还要投入大量的人力、物力将所有的典型案例收集、编纂就是为了保证能够准备无误地应用。