1  赋予行政公主体原告资格

关于赋予行政公主体以行政诉讼原告资格，己逐渐在学界受到认可。公私合作的发展意味着行政契约的运用将比以往要多，由行政契约引发的诉讼也将增加。在大部分西方发达国家行政契约诉讼制度均承认行政机关的原告资格。2在德国，行政契约诉讼主要属于一般给付之诉。产生于行政契约的行政机关请求权不得以行政行为的方式确认，不得借助行政行为强制执行。一旦行政机关与公民达成一致的处理行为并接受平等地位，就必须相应地在请求权的实现方面保持平等，并且通过法院主张发生争议的请求权。行政机关和私人之间的“由身份到契约”的平等化运动，不仅仅应从私人地位提升的角度来看，而且应当从行政机关走下“神坛”的视角来看。从后者看，则意味着行政机关失去特权，回归私人同等的位置。虽然传统的行政诉讼制度只赋予行政相对人以原告资格，是出于维护私人弱势地位的考量，但殊不知也是对行政机关特权心理的强化。当行政机关无法从司法途径中获得自己对私人的要求，必然会转向行使自身的行政权。换言之，当以行政契约形成权利义务关系时，若行政机关无法享有原告资格通过诉讼解决，必将以行政行为替代寻找第三方裁判来满足自己的要求。此时，保护一方的措施实质上是强化了另一方权力放纵心理，是在告诉它:行政机关有权力，对私人的要求能够通过权力途径解决，而私人不能，所以只能给私人提供救济途径，不能给行政机关提供，因为它也不需要。因此，对公主体的行政诉讼原告资格的认可，其实能够起到制度暗示的作用，即在某些情形下，行政机关己经与私人处于同等地位，行政机关不是任何情况都能够行使权力来满足自己的请求，行政机关必须谨慎地对私人行使权力。所以，赋予行政公主体以行政诉讼原告资格，不仅仅能够解决行政契约普遍应用带来的私主体对行政公主体造成损害产生请求权的问题，而且能够规范行政权的行使，防止行政公主体滥用行政职权自行解决由私人主体造成损害而产生的请求权的情形发生。同时，赋予行政公主体以行政诉讼原告资格能够逐渐改变行政优益的行政文化，塑造谦抑的行政文化，促进行政平等化，实现依法行政。

关于在何种情形下赋予行政公主体行政诉讼原告资格，也是一个值得讨论的问题。“双向救济模式”并不能适用于所有的行政争议，干预行政依然是现代行政的重要内容，许多公共事务依然需要运用单方强制性手段来实施，运用行政契约等平等性手段只是的一部分。因此，同赋予行政公主体行政诉讼原告资格，应当主要应用于行政契约等平等型行政法律关系产生的争议的诉讼中，在传统的单方强制型行政法律关系产生的争议的诉讼中应当受到限制。

2  确立行政公益诉讼制度

所谓行政公益诉讼，是指行政诉讼中诉讼标的为由行政行为引起的公益关系的诉讼。在现实生活中，不仅仅只有具体的、主观的私人权益可能受到政府直接或间接行为的损害，抽象的客观公益也可能受到损害。关于行政公益诉讼，早在多年前就引起了学界的关注和讨论。有许多学者提出建立行政公益诉讼制度，甚至在行诉法修改前的一些学者建议稿中明确地将行政公益诉讼放入“原告资格”中来规定。赞同建立行政公益诉讼制度的理由大概有:保护公共利益、保护客观法秩序促进依法行政等。同时，也有一些学者认为建立行政公益诉讼的时机未到，不宜以国外存在类似制度而要求建立，主要理由有:行政公益诉讼的功能暂时可以由其他制度替代、公益的模糊以至于行政公益诉讼范围难确定、可能造成滥诉等。本文赞同前者观点。公共利益尽管抽象、模糊，但是具体到实际案情中之后，是公共利益抑或私人利益往往很容易判断，并不需要太多的解释和论证。而且公民提起行政公益诉讼，是实现其宪法规定的民主权利，参与国家管理事务的重要途径。与更重要的一点在于，公私合作在行政领域带来的政府和私人角色变化对行政诉讼制度造成困顿，从而导致的对行政公益诉讼制度的需求。

随着公私合作模式的发展，政府将许多原来属于自身的事务交给私主体或者与私主体共同组织、管理和实施。因此，不同于以往的情形出现:在许多领域内，造成利益(包括公益和私益)损害的主体逐渐由行政机关变成了私人。私主体在对公共事务进行组织、管理和实施的过程中，造成的具体的、主观的私人权益的损害一般可以通过提起侵权损害赔偿来解决。而私主体在从事公共事务时对抽象的、客观的公益造成损害时，普通公民将由于没有利害关系而无法提起民事上的侵权损害赔偿诉讼，也将由于私人不是行政主体而无法提起普通的行政诉讼。因为，在公私合作模式下，私主体对公益的损害不仅仅意味着私主体的过错或过失，也意味着将公共事务交给它的政府存在监督上的过错或过失。因此，当无法对私主体采取措施进行监督时，应当允许对政府提起诉讼。所以，应当建立行政公益诉讼制度，允许认识到参与合作的私主体的行为有损公益的公民、法人或其他组织以对应的政府为被告提起行政诉讼。再由政府来对参与合作的私主体的行为进行制约和纠正。这种情况下，并非由于政府的直接行为导致公益受损，而是与私主体合作这样的间接行为导致公益受损。依法行政对政府的要求应当是全方位的，不仅政府的直接行为需要受到法律的制约，政府的间接行为也应受到法律制约。在这一意义上建立行政公益诉讼制度，也是将公私合作纳入行政法治轨道的途径之一。所以，随着公私合作的发展，建立行政公益诉讼制度将再添一条重要的理由，即参与行政的私主体对公益的造成的危险必须受到合理的制约，同时也是对公私合作进行合法审查的必要途径。

然而，关于行政公益诉讼原告资格的主体的认定，学界也是众说纷纭。有的认为可以赋予检察机关以行政公益诉讼原告资格3，有的认为可以赋予公民以行政公益诉讼原告资格，有的认为可以赋予民间组织行政公益诉讼原告资格。然而，无论是哪种看法，均有人认为存在不妥之处。赋予检察机关以行政公益诉讼的原告资格，有的学者表示反对，认为:在现行体制之下，人民检察院是最不适宜提起行政公益诉讼的主体，检察机关介入行政公益诉讼面临着诸多理论及现实上的障碍。理由有:中西检察体制有差异，检察机关监督角色和原告资格有冲突;赋予原告资格逾越了监督权的边界。对于赋予公民以提起行政公益诉讼的原告资格，有学者认为，我们公民个人的权力意识较淡薄，容易使得这样的规定成为摆设而无实效，再者容易引起公民滥用诉权，引发“滥诉”现象。赋予社会组织以行政公益诉讼资格本被认为最为合适，而且国外的经验也表明由社会组织当原告较为可行。但是反对意见认为，在我国社会组织还在发育、规范过程中，许多社会组织在活动能力和经费等方面还有些问题，作为行政公益诉讼的原告，可能时机不成熟。本文由于篇幅和主题限制，不过多评述。本文认为，在公私合作继续发展的背景下，需要建立行政公益诉讼制度，保护受到私主体影响的公益、促进行政法治。关于原告资格问题，赋予单个公民行政公益诉讼原告资格确实有可能引发“滥诉”现象，但是可以赋予多个公民联名提起行政公益诉讼的资格。2由于我国大多数的社会团体都有行政机关作为主管单位，更具备提起行政公益诉讼的条件，因为其在行政机关的监督之下滥诉的可能性较小。至于检察机关的原告资格，也具有可行性。尽管检察机关可能会导致原告与监督者的角色重叠，但是其无论是提起行政公益诉讼，还是监督法院的裁判，都是公益的守护者，并无冲突。综上，本文认为，应赋予联合的公民、社会组织和检察机关提起行政公益诉讼的资格。

3  扩大诉讼调解范围

修订后的行政诉讼制度，认可了行政赔偿、补偿以及行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以适用调解，可谓有所进步。然而，随着行政事务的大量增加，立法的宽泛化，行政机关行使自由裁量权的行为必将大幅增多。同时，由于是非权力性、非正式的手段的运用，行政机关行使的自由裁量权并非“法律、法规规定的自由裁量权”，而更多的是“不与法律、法规冲突的自由裁量权”。因此，仅“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权”能够适用调解，意味着还有很多非权力性、非正式性的行政手段引发的争议不允许进行调解。比如行政契约的运用也是行使自由裁量权的行为，而有些行政契约的运用并非能够明确地在法律、法规体系中找到依据。行政契约的运用是建立在双方的合意基础之上的，允许政府就一些公共事务管理、决策和执行等事项进行安排。既然允许政府就公共事务在合作阶段与私主体进行协商，就意味着所协商的内容是“可处分的”。进入行政诉讼的争议问题内容必然与合作阶段协商的内容相同，既然后者是可以处分的，那么前者必然也应当允许处分。因此，公私合作模式下的合作协商行为，在诉讼阶段依然具有“可处分性”，是合作、合意协商履行公务的自然逻辑延伸。行政机关拥有广泛的自由裁量权，从法理上讲，既然属于行政的“自由裁量”，行政机关就应有在法律允许范围内适度自主收放的权力空间，这就为调解提供了基础。而且，政府与私主体之间的合作、合意履行公共职能的行为并非只是“快餐式”合作，更多的是长久式的合作。这种长久合作关系不应轻而易举地将其打破，而应当尽可能地维护和保全。这也决定了合作、合意的行政行为而产生的争议应当准许适用调解，以缓和以及弥补这种合作关系。行政诉讼前的调解，对于解决“官一民”对立的状态也能够起到一定效果，如有学者所说，合意型行政争议解决机制有助于培育行政机关与行政相对人的沟通理性，进而重塑“官民”关系。

再者，当私主体与相对人之间发生争议时，其通过诉讼调解解决争议的可行性也较之其他类型的行政争议更大。尽管此时私主体享有公共权力并履行公共职能，但其本质属性上仍然是私人，从机构设置和人员配置而言都是私人属性的。因此，由私人主体履行公共职能引发的行政争议实质上是私人之间的争议。而私人之间的争议往往具有“私了”的传统(民事诉讼程序以调解为原则)，看待问题的视角相同，能够置位思考，私人之间更容易在争议问题上达成一致。所以，针对私主体履行职能的情形，只要在合法自愿的范围之内，应当允许进行调解。

综上，本文认为应扩大行政诉讼可调解的案件范围。一方面，可将基于公私主体间行政契约引发的争议纳入可调解案件范围。在行政契约争议诉讼中适用调解，不仅不违背“公权力不可处分”的理论要求，也能够满足维持和延续合作行政双方的伙伴关系的要求。另一方面，应当允许私主体和相对人间的争议适用调解。由于双方身份属性相同，具有相同的社会背景和心理，更容易通过调解来解决纠纷。同时，调解本身具有很多优越性，如调解具有很大的灵活性，更有利于实现个案正义;调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济;调解制度能缓解当事人之间的对抗，使纠纷得以彻底解决。需要注意的是，行政诉讼与民事诉讼存在着一定程度的差别，不适宜“调解优先，调判结合”的政策。因此，必须根据争议的性质和实际情况区别对待，确定该行政争议适合调解的才可以进行调解。