不以权利为名,却有权利之实
论文作者:草根论文网 论文来源:www.lw360.net 发布时间:2018年05月17日

在实际生活中,宋代的田宅可卖、可典、可赎,甚至可经数次转手,多次转典。卖而不赎者,为“断卖”或“断骨卖”,卖而可赎者为典,先典后卖者为“并根”或“并根为正”。现在,我们要问的是,面对着田宅所有权及使用权的分离,乃至以此收益为质而去清偿债务的,以至今日不便分类的权利及其生活现象等,宋代法律是怎样规制的,而其背后的逻辑又是什么呢?    

我们先说前者。依据现代民法理论,财产权于静止状态下的归属问题,是物权法的内容,财产权进人流通状态,则由债权法调整。宋代田宅所有权的归属及流通,主要由以下法律或法令进行规定:    

(一) 基本法典—《宋刑统》与南宋时期之《庆元条法事类》以法典之形式,承认田宅私有权,并通过打击有关犯罪行为来保护私有财产权利。    

(二) 更多的是,朝廷以臣僚奏议为基础,以救令颁行的方式,规制田宅的流通,著名者如《续资治通鉴长编》卷三七四所载,元丰七年(1086)七月二十日颁布的《修立应典卖田宅私写契书并不系籍定牙人衷私引领交易法》等,对田宅流通的程序、契约签立格式、过割纳税手续、官方所给用来证明田宅过割的产权法律文书等,均有详细的明确的规定。这种在不同时期,针对社会生活中因田宅流通所出现之弊端而颁行的法令(救令),或批准的奏章,是规制两宋田宅交易、处理诉讼纠纷的主要法律依据。    

(三) 田宅典卖与卖的程序,手续虽基本相同,但因典及“以典就卖”关涉到当事人的多种权益,涉及的关系极为复杂,故宋代法律对典及以典就卖,规定的更加详细,签立的契约有不同的名称,官府所给的产权过割文书,也有固定的名称。    

在这种情况下,出典人或典卖人手中保留的契约称“合同契”,典买人收留的契约叫“本契”。缴纳田契牙税后,请求官府给印的契约叫“请契”,官府发给当事人的纳税凭证叫“投税凭由”。过割交业后,政府给当事人的,用以作田宅产业归属的法律文件,叫“官印田宅契书”。记载人户产业的物力流转及升降的法律文书,有五等丁产簿或五等户版簿,还有依《绍兴经界法》之规定,由人户自造的,画有自家田形四至丘段、田产来源的田产底帐,宋称之为“砧基簿’,。   

上述一应契约文书及纳税凭证,宋称之为“干照”。官印契书、砧基簿、五等丁产簿、干照等便是宋代田宅物权归属的证明。    

()宋代的契约文书、法律凭证、砧基簿、五等丁产簿不仅起到物权证明之作用,当田宅进人流通,即因土地典卖、倚当而发生诉讼纠纷时,它同时也是宋代法官用以证信、判决的依据。当然对于一个清明公正的法官而言,他在审理田宅争讼时,不仅要“先问干照,次问管业,再问开荒”,及至不明,还必须实地勘验,取证邻保,辨析契约真伪。其审判的依据,主要是法条,其次有习惯。而在依法判决的基础上参酌案情,从而达到“天理”“国法”“人情”三者的综合平衡,以取得审判的满意效果,则是一个极高的要求,也是司法的最高目标。    

上述这些不是依据现代民法理论之建立,而又独具时代特色的宋代法律与司法实践,其背后的逻辑又是什么呢?    

(一) 法律逻辑的起点不是个体权利的明确界限,而是伦理个体的责任与利益之综合。    

(二) 法律逻辑的展开,不是物权与债权的明确划分,而是通过救令的方式,实行田宅流通领域中“一田两主”制(权能分离)与户口管理中的“一元制”(产去税去,产来税生)。契约文书(合同契、契本)、官印田宅契书、纳税凭由(统称为“干照”)、管业状况、牙保邻人结信等成为官府确定田宅归属、权益是否正当的特有证据,而极具宋代历史特色。    

(三) 法律逻辑的归属不是确立明确的法律权能体系(抽象的物权、所有权、用益物权、担保物权等始终网如),而是以经验与实践理性为依阪   

(四) 法典以惩治犯罪的形式,通过打击加害人侵害行为保护受害人的合法权益;法令则以大臣的奏议为基础适时而变,及时调整社会生活中新出现的矛盾纠纷,划分田宅交易中的各种利益关系;司法则以法官的审判艺术—“先问干照,次问管业,再问邻保”,以“书证”及其它客观事实取信于民,从而达到当事人各种利益的平衡。


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