一、权利能力制度的理论界定

 “人”是法律的起点和基点。作为对人加以法定化的术语，“权利能力”的概念首次出现于19世纪的《奥地利民法典》，它解决的核心问题在于确定一个被考察的对象是否有作为主体而享有权利并承担义务的资格。其德文表达形式为" Rechtsfaigkeit"，在德语中是一个典型的合成词语，可以被分解为“Recht”和" Faigkeit”两个部分。前者从清末以来在我国就是一个高频出现的词汇，有法律、正义、权利等多种内涵，在不同的语境中有不同表达，在此处应做权利理解;而后者则常在我国民法研究的文本中付诸网如。其德文意涵大致为资格体，同时还有地位、美德、宗教等内涵。权利能力强调的是从事法律关系、担当法律主体的资格问题，并不与直接而具体的权利和义务产生联系，相反，它相当于是一道审查，凡是具有这样一个资格的主体才一有可能被称之为主体，才具备进入权利义务世界并对其加以支配的前提。

在19世纪之前，并不存在权利能力的概念，与之相似的是“人格”概念，它首先由罗马人在划分人的身份时使用。这一术语来自拉丁文的persona，有面具的含义，是指演员演出时扮演的各种角色(于特殊性之中蕴含了共有的、本质的属性)，具有身份的表意。这一面具便是人格，它一方面强调人所承载角色和地位的多样性;另一方面又带有抽象色彩，不考察具体的个人而只选择与法律相关的因素加以处理，掩盖了人与人之间的各种现实的具体的差别。在罗马法上，关于“人”的概念大致有三种表述，homo, caput和persona，分别指代自然意义上的生物人、权利和义务的主体，以及主体在诸多法律关系中的身份。只有在同时满足自由人、家父与市民三重条件的罗马人，才能拥有caput的称谓与资格，即在市民名册中拥有自己的独立记载，进而获得罗马的成员资格。与之相伴的便是罗马法上的人格减等制度，这从侧面反映出这一制度最初是被用来辨别不同人在法律和国家中的地位的，与其说是用以追求平等的主体地位，倒不如说作为一个工具运用于身份法领域。

这一传统一直延续到1794年的《普鲁士一般邦法》，其中规定：贵族、市民与农民之间具有不同的人格。由此，法律意义上的主体与生物意义上的人形成区分，人为的差异被刻意制造出来。在近代资产阶级革命之后，“天赋人权”与“人人平等”的理念深入人心，主体无差别即无人格制度设置的必要，因此世界范围内的各先进国家纷纷舍弃了“人格”的用法。当人凭借自己面庞就足以获得法律承认的地位时，就无需再借助于法典发放的一副面具了。在宪法、基本法的领域，一般意义上“人”的差别被彻底消除。但在德国民法典问世时，现代性发展的需要函待集体人格(也即后来的“法人”)的设立，这种需求带动了“权利能力”概念的产生并最终形成了“仅具私法上的主体资格”，同时用以赋予自然人和法人以法律关系中的主体资格，化解了二者共存的问题。当今世界许多国家都承袭了这样一种制度，我国的《民法通则》便是其中的一例。当前国内外对于权利主体制度的研究分别具有各自的关注点。在德国等先进的大陆法系国家，权利能力已成为基石意义上的民法术语，其探讨主要围绕以下三个比较抽象的理论问题:1、主体资格的设定是如何实现公、私法领域，特别是宪法与民法之间贯通的;2、权利能力是否具有平等性，其延续期间为何;3、在自然人和法人以外，胎儿、死亡者、精神异常者、非法人组织、生态环境等是否能成为、又在何种程度上具备权利能力并成为法律主体。

但是在我国，由于民法制度大都援引自西方，因此到民国时期对自然人的理解仍仅停留在“平等人权”的认识程度上，即使到了建国以后，自然人的概念也被政治性较强的公民取代，并不具备抽象意义的主体意识，《民法通则》就在事实上以公民标准来衡量主体。这一落后于时代的做法直到1999年的《合同法》才有所改观。目前，国内对权利能力问题的探讨集中在私法领域，特别是围绕民法典制定的中国道路选择问题，辨析人格、主体、权利能力的概念及立法选择等。

二、权利能力与相关概念的联系

权利能力这一概念是19世纪以后才有的事物，随着人格平等的理念与制度在世界范围内确立，它与其它多个法律术语都具有深刻的内在关联，对于权利能力的界定及其与相近概念的联系区别便成为了被探讨较多的理论问题，对其提前做出界定，是接下来行文展开具体阐释的必要步骤。

（1）权利能力与主体。

此处的主体也被称作“法”人(与“法人”不同)，即为法律所认可具有主体资格的人，这一个“人”的外延要比自然意义上人更广。从教义学的角度来看，所谓“自然人”同样也是法学上的创造，因此“自然人”其实也同样是某种意义上的“法”人，两者在法律世界中做出法律行为并承担法律责任的能力完全是平等的。因此，权利能力是确立主体的制度手段，而“主体”本身也通过法律规范而脱离了其自然意义和道德意义，与生物和伦理上的“人”不相等同。

（2）权利能力与人格。

权利能力可以说是出于价值与技术考量而改头换面的一个新说法和新工具:权利能力与人格相比，淡化了伦理色彩，使之成为一个实定法的而非自然法的技术性范畴。从历史来看，人格一词兴于罗马法，强调身份和地位的差异，最终在《法国民法典》制定时，普世的人人平等思想使得民法的制定者认为不应再人为地制造人与人之间的差异，尤其是法律地位上的悬殊，所以直接予以削弱取缔了，代之以国籍标准，凡法国人皆具有人格。而在《德国民法典》时，法人的概念被创造，人格的含义得以部分复活，最终演化为强调平等精神的权利能力制度。此外，古罗马法中的人格与近世的权利能力在内涵上也不是完全重合的，如在继承法领域，人的死亡意味着权利能力的丧失，而在罗马法中则仍会保留其继承权的“人格”。再就是权利能力本身不具有伦理和应然上的追问，而人格则始终是哲学与法理学探讨的核心问题之一，常常放置在理想的语境中加以分析讨论，甚至成为一种标志。

（3）权利能力与行为能力。

笔者认为，两者最大的差异在于性质上的积极主动与消极被动之分，前者是法律所承认和赋予的一种消极资格，而后者则是通过本身某种特质能够现实把握这一资格的能力，前者呈现理想状态，而后者更看重现实。前一个“能力”的本质是“资格”，而后一个能力则看重“能力”本身。换言之，两者在逻辑上是基础与实现的关系，前者是后者成立的必要前提;反之，即使被证明在力量、理性、德行等因素上要超越标准意义上的人，也即支配力强过法律主体，也根本不会具有我们这里所界定的“行为能力”，如在古罗马法时期人格依附于主人的奴隶。此外，权利能力具有抽象层面的平等性，并不存在差异;而行为能力是个体因其具体情况而执行主体意志、使之发生实际法律效果的能力。关于二者界分本来已有通说，但“特殊权利能力”(即具体法律关系中的资格判断标准)的提出又使得二者的辨别成为必要的理论基础。

三、现行权利能力制度所面临的问题

本文之所以要将一个古老的话题重新加以审视和论证，是因为权利能力制度本身经受着时代的冲击，己然暴露了诸多的问题，不得不穿透部门法而上升到法哲学的视野来重新审视，重新论证其理论根基。概括而言，现行制度所面临的问题主要可分为以下三个方面:

（1）“主体”与“人”因翻译问题而导致的法律术语的混用。

在前一节我们已经对主体、人格和权利能力等词语做了初步区分，但现实中以上三个概念常常是相互联系甚至混同使用的。这一情况在《德国民法典》时代就已初现端倪:权利能力本身的获取意味着“主体资格”的获取，作为拟制的产物而出现的“法人”，当然也带有“人”的属性，所以，人与主体两个概念具有重合性。但这一系列的推论是有瑕疵的。首先，法律意义上的“人”其实与“主体”一词是完完全全对应和重合的，前者只不过是借用了一个概念，而其实质与生物和伦理意义上的人并没有必然联系;既然如此，就不应再将“人”作为一个法律概念，这只会让其与自然上的人产生混乱。其次，虽然自然人在现代法律中一律被承认具有主体资格，也即人都一定是主体，但这不过是一个应然状态的理想情况，现实中有大量因智力或健康原因而无法独立支其主体资格的自然人，即使已被赋予法律意义上的人格。概言之，人与主体没有一定的因果联系，而是有待立法上的确认。因此，说“人是主体”是一个事实不如说是一个技术上的判断。如罗马时代的奴隶就毫无“自然人”的内涵可言，只不过由于文复兴以来人文主义的强势伸张，前者才一出于价值衡量而被完整赋予人格。正是由于这种范围上大致的同一性，导致中国的民法在引进移植西方法律术语时并未明确分割“人”(person)与“主体”(subject)两个概念，并在民事法律理论研究和实务处理中不相划分。法国民法和德国民法表达主体资格或人格的词语分别为Personalite和personen，虽然其语义中“资格”的含义较明显，翻译为“主体”为宜，但学界通常以“人”理解之，这也进一步导致了两个原本有差异的术语被进一步地混同使用，这也是接下来中国即将制定的民法典中必须留意的问题—如果要采用德国民法传统中“人”与“人格”分离的立法方案，则必须先行界定两者的界限。

（2）特殊情形下的权利能力问题，也即主体的范围问题。

具备权利能力的主体范围应该如何划定?除却标准意义上的自然人和法人以外，非法人组织、胎儿、死者、动物、环境等是否能成为主体?如果可以或者部分可以，它们之间得以成为主体的共性又在何处?近些年来，对于胎儿等颇具争议的主体问题讨论层出不穷，既然权利能力始于出生、终于死亡，那么未出生的胎儿和已去世之人的人身和财产权利还是否应予保护?现行各国立法都在具体的民事领域中放开了对一般性资格的限制，如知识产权法和继承法领域，也即认为即使在出生前、死亡后，人依然享有权利，具有保护的意义与资格。但这显然与制度设计初衷相悖，暴露出了内在的矛盾。特别是随着生态文明的意识不断加强，当今环境法学异军突起，对于传统的民法理论和法理学发起了冲击。这种冲击并非只是法律实践上的，也不仅是法理学和法哲学层面的，更是法学理念和价值根基的一种检省。如有学者使用“生态法理学”的提法，在权利能力领域倡导“法律主体范围的开放性”，推崇人类以外其他主体的单独设置，如“动物主体”的提法在以往时代是荒谬的，但作为一种意识，它却引发了人们对于主体问题的反思，如有学者提出，一些动物的智力远高于特殊情况下的人类，如并无自我意识的婴儿，也搬出了德国民法中“动物不是物”的著名条文，来论证“生态人”作为法律主体的模式建构，强调“从主、客二分到主、客一体”的命题。鲜明地反对“动物权利”的提法，体现了“人”与“主体”的两分，更否定动物具有权利能力的论断，虽然笔者立场但这种倡导本身清晰划定其边界，有利于打破人类中心论的法学立场，实质上也是在维护人类自身的整体利益。这显然受到生态理论、环保主义和后现代批判主体性之理论的影响，与20世纪以来对现代性反思的思潮密切相关，带动了法理学、特别是法哲学层面的分析探讨，并具有解决当今各国生态环境问题与生态伦理的现实意义。而回到权利能力制度本身，如果不能回应这些问题，则这一制度本身必将遭受质疑。

（3）正因以上混乱与无法应对之情形的出现，权利能力制度存在的必要性受到争议，其存废本身成为一个问题而被提出。

一系列的追问直接导致有学者倡导废除权利能力制度。他们提出:不论罗马时期的人格制度还是德国首创的权利能力制度都是不合理且不合时宜的，提出技术化的制度设置并未与现实需求相联系，直接规定“主体”二字己足够适应现实需要，而享有主体资格的是不分国籍、文化、健康和理性程度的所有人。换言之，仅保留作为结果的法律或权利主体即可，而作为甄别主体资格的“权利能力制度”或者“人格制度”完全是可以抛弃的多余工具。如有学者批评法人制度时提出法人“并未按照其客观实在对其进行权利构造，而是真的将它打造成法律上‘人’去研究，这是错误地运用法律技术。”这一批评与现代法人制度直接有所联系:当前各国民法都已突破了法人的权利能力限制，如我国一度坚持的“法人在经营范围以内具备权利能力，超出的部分不具有效力”，但这一规定现在已然失效，法人的完整权利能力越来越被呼吁。虽然法人由于性质特殊而不能享有自然人因其属性而特有的人格、身份等权利，但从抽象的平等意义上，法人相较于自然人，其权利能力是有大小高低之分的，这使得同一部民法中的主体制度似乎在面对自然人和法人时发生了内涵上的分裂，更无法保障两者在民事法律关系中完全的平等性。因此，现有的权利能力规定是否有存在意义已引发争议，寄希望于法教义学立场的实定法来解决权利能力制度的问题是有限的。

四、主体哲学视域探讨的必要性论证

从人格制度到权利能力制度，这一延续千年的工具性设计在当代正经受新的冲击。相似的情形在19世纪的德国曾经历过，在《德国民法典》制定以前，主体问题上有三个“异类”巫待甄别与处理，也即胎儿、奴隶和商业组织的情况，这三类情况在《法国民法典》中均未予以处理，或者说是直接以未赋予权利主体资格的形式直接排除在了主体之外。虽然其中也有胎儿特留份制度等只言片语的特殊条款，但并未在民法总论的层次上给予说明，更没有权利能力制度这一筛选与确认的工具机制。所以，德国必须在继受罗马法和日耳曼法的同时进行新的开创，以符合新的时代需求。

之所以这样时代的任务由德国民法典的制定者完成，并非因为他们受到过一个世纪以前法国人所没有的法学训练，而是因为在该法典制定以前，主体哲学发展到了一个前所未有的巅峰高度，这便是德国古典哲学中伦理人格主义的奠基。在此基础上权利能力制度的最大意义，在于其通过拟制的方式以“主体”正式替代了“人”，通过淡化人格这一称谓而消除了后者所带有的伦理色彩。换言之，法学研究与法律制度的定立并非仅通过程序而进行这样简单，它需要经得住法理学与法哲学的追问和现实需要的考验，实定法层面的缺陷与不足也就更加需要从更深层次的主体性哲学的角度来加以论证。这便是基于主体哲学来探讨权利能力制度的必要性与必然性所在—众所周知，法律调整社会关系的基本杠杆在于法律关系，也即由主体、客体和内容结合成的多元化的抽象要素组合，通过法律规范与个案在要素上的契合来达成法律的衡量与裁断，而主体正是这一切的出发点。因此，主体的判断势必需要一个应然的判断标准，而这样一个追问必然无法由简单的立法提供答案、而只能通过追问其背后的逻辑原理来做出解释，这就必然与“主体”或者“人”这一概念的哲学思考相联系。

这一部门法到法学理论再到哲学的一系列追问恰恰是整个法学能奠立基础的柱石部分，而关于主体性的思考在哲学领域内也处于近乎核心的位置，是千百年来反复讨论的核心话题之一。因此，如果想追问权利能力制度的哲学依据，追问主体制度背后的理论基础，则必须提前证成权利能力的内在支撑，也即主体性。所谓主体性，是指“人作为活动主体的质的规定性，是在与客体相互作用中得到发展的人的自觉、自主、能动和创造的特性。”本文通过主体哲学来对法律领域主体制度进行研究的路径或者说方法可以有以下两种:一个是依托“主体性哲学”进行历史的梳理，从肇端于希腊化时期斯多葛学派的平等人格理论一直梳理至19世纪《德国民法典》制定前夕的伦理人格主义，找到其对法律和法学的直接影响所在，发掘出一条贯通的明线;另一个则是以民法学理论内部的视角对主体性理论的脉络加以整理，将其与对法律的实证分析结合起来，发掘法律历史上的“人”的概念。笔者决定将这两部分分别予以阐释，分别构成本文写作的第二章和第三章。