一、“枪手代笔”中署名方式转移的现实途径    

2012年，知名打假人士方某撰文认为青年作家韩某在少年时代的天才作品为他人代笔，并目.根据自己的判断标准分析了相应作品中的语言表达不可能为缺乏社会阅历的孩子撰写。该论断引起网友广泛争论。此事件也引发了一系列有关国内广泛存在“代笔”行为的报道。例如，四川音乐学院大学生张某爆料，自己就是一个默默无名的“枪手”，曾给国内一个景点120周年纪念演出写了一部舞台剧剧本。双方签订了协议，版权属于制作单位。到了演出时，她发现宣传单上编剧的名字已换成某导演。另一以代笔为业人士张某在自己的博客中也披露:歌手杨某《老鼠爱大米》同名小说的作者是广州记者伍某，而歌手唐某的小说《丁香花》的作者则是张本人。此外，学术著作也有“枪手”的影子，而目.是“重灾区”。因贪腐落马的原铁道部副总工程师张某为了竞选工程院院士，先后两次组织专家为其写书，“枪手”共为其写了6部专著。代笔现象已经成为出版业市场化运作的“行业规则”。①实践中，“枪手”代笔后山“被代笔人”进行署名，一般有三种基本的途径:    

第一种途径是“枪手”在创作出作品后，将包括署名权在内的所有著作权转让给“被代笔人”。根据法律规定，著作权人可以转让自己的著作权，对于作品创作后的著作权能够根据私法自治的原则进行处分。只要转让人与受让人之间存在合法有效的协议，著作权可以随之转移。双方当事人可以向著作权行政管理部门备案，也可以不备案。山于当事双方已经一揽子转让了著作权，因此包括署名权在内的所有著作财产权和著作人身权均被转让，“被代笔人”当然可以在自己享有继受著作权的作品上署名。    

第二种途径是在委托创作作品时达成协议，约定山“委托人”(即“被代笔人”)享有署名权。实际上，“枪手代笔”主要发生于委托创作作品的情况下。根据《著作权法》第17条规定，“受委托创作的作品，著作权的归属山委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”鉴于此，“被代笔人”在委托他人创作作品时，会在支付一定的报酬并经受托人(即“枪手”)同意后，明确通过合同约定山委托人享有署名权。    

第三种途径是“枪手”自己放弃署名，同意“被代笔人”署名，或者将“被代笔人”署名作为行使署名权的方式。根据法律规定，“枪手”们可以通过各种方式行使署名权，他们可以自愿同意未参加创作的人在其作品上署名，而本人不署名，或者将他人姓名作为自己的假名。从“署名权”的内容上看，作者可以署名也可以不署名，还可以“署假名”。“枪手”完成作品创作后，并不需要转让署名权，而只需要认可这种自己不署名，或者以“被代笔人”之名假托的方式，就可以完成事实上的署名方式转移。就此种情形而言，著作权并未发生转移，“枪手”始终还是著作权人。也就是说，即使“枪手”署的是假名，该假名也是指向“枪手”的，此时“被代笔人”实质上并无署名权。如果“枪手”能够提供证据证明“被代笔人”没有参加创作，则不仅该署名可以被撤销，而目.按照《著作权法》第47条第3项规定，“没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的行为”，还应承担民事责任。所以，这种情况下只是实现了“被代笔人”在作品上署名的事实，并未真正达致署名权转移的法律效果。    

二、“枪手代笔”的合法性争论    

虽然在实践中可以借助上述三种途径实现署名方式的转移，但关于这三种行为是否合法，却存在两种不同的观点。其中，意思自治视角坚持署名权可自山转移的立场，公共利益视角则反对这种转移。    

按照意思自治的视角，传统著作权法中有关署名权不可转让、不可放弃的理解存在缺陷。事实上，署名权可以转让，也可以在委托创作合同中约定归属，更可以在征得他人同意的情形下以假托他人姓名的方式行使。    

首先，署名权并不是传统意义上的人格权，它旨在表明作者的身份。如果说人格权是不可转让的，那么署名权的转让并不会损害转让者的基本人格。换言之，作者的人格和现实中作者成为一位民事主体的人格之间并无等同之处。如果按照“意志论”的观点，作品乃作者之子，那么这时的作者也并不是现实中的人，而是经山创作行为而转化的新的身份享有者，如作家、编剧或者其他创作主体。这样的身份，因为并不关乎现实中民事主体的基本人格，所以是可以转让或放弃的。形象地说，张三可以让自己成为一名作家，也可以放弃让公众认为自己是一名作家，隐匿在作品之后而不为公众知晓。这种隐匿不会妨碍其成为一位民事主体。所以，署名权作为一种私权，可以被放弃、转让，并目.以多种方式行使的。其实，这也是委托创作作品中允许双方约定权利归属的本意所在。    

其次，署名权的自山处分，符合双方当事人的利益诉求。在通常情况下，转让署名权是有对价的，而目.这种对价可能还要高于财产权转让所获得的对价。委托创作作品可以类推《著作权法》第16条关于职务作品著作权归属的规定，根据该条没有明确禁止约定著作人身权归属的事实，可以认为应包括关于著作人身权的约定。②委托人有自己的个性化要求，受托人就此提供技术和特长，委托人支付报酬，受托人在提供服务中获得相应的利益。可见，委托人享有包括署名权在内的著作权是该种作品创作的基本对价，也是双方缔约的基础。    最后，署名权的自山处分，是投资者利益与创作者利益均衡保护的需要。著作权既要保护创作者，也要保护投资者。通过双方的自山协议确认谁是署名权人，是比任何政府干预更为可行的做法。如果抛开市场的力量，没有任何方法可以确认究竟是创作者还是投资者更有资格成为权利人。正是因为如此，立法允许创作者与投资者通过协商的方式确认著作权尤其是精神权利的归属。    

按照公共利益的视角，署名权不得转让，也不能在委托创作作品的合同中约定山委托人享有署名权。理山在于:署名权的转移损害了社会公共利益和公序良俗，这主要包括教育利益、职称评价体系、社会诚实信用的道德准则等。现在有不少学者在署名时开“夫妻店”，搞“父子档”，一个人写的文章署上两个人的名，或者干脆为了评定职称而力捧某一个人，从表面上看是意思自治，但实际上是损害了国家、社会对学术的评价标准，妨碍了教育利益。当前甚嚣尘上的买卖学位论文的现象，也是通过署名权的转让实现的，同样破坏了教育秩序。除此之外，“枪手代笔”还会危害社会诚信道德和思想评价体系。诚实守信不欺同，是人类社会基本的道德准则，也是民法中的“帝工条款”。“枪手代笔”会滋生欺骗、蒙蔽和忽悠的不良风气，不利于培养正确的道德价值观。不仅如此，它还会在思想体系评价中造成混乱。例如，某位知名人士请“枪手代笔”，枪手的观点成为“知名人士”的观点，而这两位的思想还有可能是矛盾的。在学术著作中，本来是学者主编的作品却变成专著，其间观点矛盾。这些都严重影响到公众、读者以及其他学者对相应思想、观点的继受和评判。    

然而，正因为如此，即便是站在公共利益和社会公德的视角，也不能完全否定署名权的转让、在委托合同中约定署名权的归属以及以假托的方式署名。进而言之，那些不危害社会公益和公序良俗的约定或权利行使行为就应该是有效的。所谓不危害社会公益和公序良俗，即不破坏社会评价制度，也不扰乱社会思想体系。杨延超认为，在三种情况下，精神权利是可以转让的:1.作品本身不体现作者的思想、观点，同时其精神权利的转让又不会误导社会评价;2.作品本身虽然体现作者的思想、观点，但作品精神权利转让时，其作品的归属尚未确定或公示，目.转让不会误导社会评价;3.作品本身虽体现作者的思想、观点，但亦应允许对某些作品精神权利的许可使用，最典型的是修改权的许可使用。③显然，上述情形也可以用来评价“枪手代笔”的合法性。首先，“枪手”转让署名权时，所撰写的作品如果不体现作者的思想、观点，目转让不误导社会评价的，该转让行为应该有效。其次，在委托创作作品合同中，如果作品的创作体现了委托人的思想、观点，或者约定山委托人享有著作权不会影响社会公共利益的，该约定有效。最后，“枪手”假托“被代笔人”为署名人，只要不破坏社会评价制度和扰乱社会思想体系，也应该予以准许。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，山他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。该《解释》第14条规定，当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定;没有约定的，著作权归该特定人物享有。可见，在这两种情形下，司法解释明确认可了“代笔”行为的合法性，并目.允许报告人、讲话人和特定人物独自享有作品的署名权和其他著作权。    

山于署名权等著作人身权不能完全等同于民法上人身权。④在权利行使方面，也不应该以署名权的著作人身权性质而断然否定“枪手”转让署名权，或者通过委托合同约定署名权归属的做法。同时，在近代民法向现代民法的转型过程中，民法的意思自治原则必须与诚实信用原则、公序良俗原则等指导准则和法律理念结合起来才具有价值和意义。因此，站在契约自山和公共利益的角度，允许在一定的条件下的署名权转让，或者约定归属，或者以“假托”方式行使，应为妥善的做法。