法治有古今之别,有中外之别,每一国家都可以从其国情出发寻找、选择适合自己的法治模式及路径,但法治之所以成为法治而区别于其它治理类型,是因为它有着超越历史时空的本我。可以这么说,人们固然可以因时代的需要给法治加入其它因素,可以因国情的差异而强调法治的特殊性,但任何其它因素的加入和某些特殊性的强调都应以不否定不排斥不损害法治的本我为前提,这是各种类型的“法治”能否被认为是法治、而非仅仅挂法治之名的试金石。
民主、人权、平等、自由等都不是法治的本我,它们是后来被加进去的元素。那么,什么是法治的本我?对此,不妨从“法治”一词的语义结构考察起。
在汉语中,“法治”一词包括“法”和“治”两部分。“法”是主语,“治”是谓语。先讲“法治”的主语“法”,对于法是什么,学界已有成熟一致的观点,即,法是国家制定或认可的,由国家强制力保障的,具有普遍约束力的行为规则。略过一系列限定性的定语,就会发现,法其实就是行为规则,是直接告诉人们应该如何行事的行为规则,“法者,天下之程式也,万事之仪表也”。一作为行为规则,法有着严格的规范结构,体现国家意志与权威,具有以国家强制为后盾的普遍约束力,所以法严格来说仅指国家法,所谓民间法、软法在获得国家认可之前是不能称之为法的,而当它们获得国家某种方式的认可之后,就不能说是“民间”的法了,效力当然也由“软”转“硬”了。当然,这里的“国家”泛指某种具备公共权威的政治共同体,在人类历史进程中,先后产生过部落联盟式国家、城邦国家、封建制国家、家族王朝国家、教会国家、民族国家等国家类型,无论哪种类型的国家,其制定、认可、以强制力保证实施的行为规则都是法。不能说中央集权国家整齐划一、效力等级森严的法是法,而否认部落联盟式国家、封建制国家、家族王朝国家等立法权分散的国家凌乱不统一的法为法;不能只认为政教分离的国家制定的世俗法才是法,而否认教会国家制定的与宗教紧密结合的教会法为法。要言之,只要是某一具备公共权威的政治共同体制定、认可,并以共同体所拥有的强制力保证实施,具有普遍约束力的行为规则,就是法学意义上的法。
再讲“治”。“法治”之“治”,是治理,而非统治。严格来说,统治是一个政治概念,说明的是国家最高权力的归属,如在民主共和国,我们说人民统治国家,在传统君主国,我们说君主统治国家,而治理是一个去政治化的技术概念,它强调的是在不同的社会结构及社会关系中运用权力去引导、控制、规范个人、组织的活动,最大限度地增进公共福利,满足各种利益需求。当然,从哲学意义上讲,也只有人才是治理的主体,但从规范及制度意义上讲,法律可以成为治理的主体,这意味着法约束所有人和组织,法的权威高于任何世俗的及非世俗的权威,法所体现的意志高于任何个体意志及未法律化的群体意志,这就是法为主体的“法治”,一种治理类型或者说治国方略。正因为如此,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》才会认为法治是“实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”,法治建设的目标之一是“促进国家治理体系和治理能力现代化”,要注意《决定》用词是“治理”而非“统治”。张文显教授也认为,“法治与国家治理息息相关”,“法治是国家治理的基本方式,是国家治理现代化的重要标志,国家治理法治化是国家治理现代化的必由之路’。
因此,法治的本我就是法律规则的治理,它是一种治理类型,根本特征是法律至上。这一道理其实并不稀奇,亚里士多德早在两千多年前就说过类似的话,但我们认为,“已成立的法律获得普遍的遵从”(法律至上)与“大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”(制定良法)两者并不完全对等,法律至上包容制定良法,制定良法某种程度上是法律至上的延伸之义、应有之义。法固然以国家强制力为后盾迫使被它治理的对象不得不服从,但要真正得到社会全体成员的普遍服从,法本身也必须具备某些条件,伯尔曼说,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”,法作为一种规范人之行为的规则起码必须得到人们的信任、认同,才能像亚里士多德说得那样“得到普遍的遵从”,而这就必须具备某些条件:首先,法律必须具备一些形式方面的条件,如公开、明确、可预期、相对稳定、内在协调;其次,法律必须与一定时空背景下的风俗、人情基本一致。法律若不现实,便毫无意义,而“现实”的法律必定是与风俗人情基本一致的规则,所谓“当时而立法”、“因人之情”、“令顺民心”讲得都是这个道理。要言之,唯有良法方可能得到真正、持续、普遍的遵从,制定良法是法律至上的必然要求,而法律至上也必然意味着某种程度的良法之治。但是,有了良法并不意味着良法就一定会得到普遍的遵从,事实上良法被制定出来仅仅是法律得到普遍遵从的一个条件,要使法律得到普遍遵从,不仅需要良法,还需要一些更为重要、复杂的元素。法律至上包容了制定良法,却远非制定良法所能覆盖。
诚然,所谓良法必定是与风俗人情基本一致的规则,但不同时空的风俗人情差别极大,此时空的良法在彼时空说不定就成了恶法。在古希腊城邦,自由人权为瓦解城邦之器,在宗法社会,平等启父不慈子不孝兄不友弟不恭祸之端,民主自由人权平等或许是我们这个时代的风俗及人情,但决非人类有史以来任何时空的风俗人情。无论从历史还是现实来看,如何使法律得到普遍遵从是比找寻良法更重要、更复杂、更困难、更迫切的事情,有良法而不依,等于无法,法不尽良而从法,法治仍然可以说在一定意义上存在,“法虽不善,犹愈于无法”,因此首要的问题是让现存有效的法律得到普遍的遵从。
应该说,法治的本我不难把握,从亚里士多德到韩非子,东西方古人很早就认识到法治就是法律规则的治理,就是法律至上,“君臣上下贵贱皆从法”,“不为君欲变其令,令尊于君”,“事断于法”,“自卿相将军以至大夫、庶人,有不从王令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦”,先秦法家要求严格执法、法之必行的主张与亚里士多德普遍遵从法律的观点并无太多不同。同我们熟知的西方传统法治理论一样,先秦法家要求君主守法,要求官吏守法,认为法律的治理权威高于君主,诚然,法家尊君,主张君主独断,但这是从政治上强调君主高于臣民,君主权力行使不受贵戚私家的干扰。可以这么理解,法家尊君是从政治上主张一种君主专权独断而非像西周那样君主与贵族共享重要政治权力的政体,法家法治是主张所有人守法、法律至上的法律规则之治,两者分属不同位面。总之,法治的本我就是法律规则的治理,法律治理国家、法律至上是自古以来东西方法治论者的基本共识。