宾汉姆通过对重要历史事件的梳理,实际上已经勾画出了法治的一些原则,这些原则是在斗争中逐步得到加强的,并且随着国际法的发展而形成了更多的共识。那么,这些原则的条条框框在一个国家政治生活与法律生活中,是否真的运行良好,又是否真的毋庸置疑呢?宾汉姆分析了这些原则,在他看来,每一条原则都存活十活生生的法律实践,正是这些法律实践体现和决定了法治是否在场或偏离,每一条原则背后囊括的法律实践都有值得深思的东西,它表明了现实社会法治的复杂性,并挑战着我们对法治理想的渴望,但同时也指引了:法治是一条坎坷的路,越是难走,越是值得去努力。
宾汉姆认为这八项原则是法治的构成要素和主要内容,而法治就是那些在法律实践中存活的原则,限十篇幅,本文基本省略了说明那些原则的具体法律实践,而只是集中表述了原则中存在的问题,但那些法律实践却是更具象的表征了问题。
(l)法律必须是可以获知的并且尽可能地易懂、可预测。这似乎是条想当然的原则,只有法律被公开、被获知,才可能获得遵守,对不法行为的惩罚也才体现出公正。可这条原则在实际适用中,却似乎不是那么理所应当,有太多的因素制约着普通人甚至是法官去确认:解决案件的法律到底是什么。宾汉姆以英国忆003年刑事司法法》为例,借一位刑事法官之口,表达了立法大潮引发的担忧:“该法案的条款‘迷宫似的’和‘惊人地复杂,”;“为确定议会的立法原意,历史上形成的法律解释竟然提供不了什么帮助……此外,对十与英国相似的诸如美国、加拿大、澳大利亚和新西兰等普通法国家,判决作为法律渊源,也面临着不小的障碍,其冗长繁琐使得法律在某种程度上难以被获知。更要命的是,作为英国另一法律渊源的欧盟法律也给这个国家的法治带来某些水土不服的反应,无论是立法还是判决。十是乎,这条被我们倒背如流的法治标准,一直被追求,从未被超越。
(2)法律权利义务的问题,一般应通过适用法律而解决,而非通过行使自由裁量权。这是说,无论是行政管理者一还是司法决策者一都应当拥有做出某种决定的权力,如要求公民缴纳税款、确定诉讼费用、在一定的范围内量刑等等。但是,这些决定的做出应该按照法律的规定依法、合理做出,而不能依靠个人的偏好或者一任何非法律上的强制。宾汉姆认为,法治并不是完全剥夺行政官、司法官做出决定的权力,因为由他们决定一些事项是社会秩序的必然。但是“它拒绝不受限制的、以致成为潜在独裁的自由裁量权”。其实,宾汉姆将实践中一个潜在的难题提出来了:该怎么去制约这必要的自由裁量权,说起来往往比做起来要简单,尤其是当公众舆论和媒体介入进来的时候“公正”就变得复杂起来。
(3)国家法律应平等地适用十所有人,除非客观差别证明区别对待的合理hlo“法律面前人人平等”是老生常谈了,这是法治的应有之义。同时,法治允许在客观差别上的区别对待,这也是毋庸置疑的,例如法律对儿童、精神病患者一的区别对待也是得到认可。可问题在十,有些差别对待就不那么理直气壮了。宾汉姆特别提到了有居留权的公民与无居留权的人在英国的差别对待,如果是因移民管理的目的进行某些差异性管理无可厚非,但诸如(}ooi年反恐、打击犯罪和安保法》中对非国民的差别对待存在着太多的争议。①这个法治的最低标准,面对纷繁复杂的社会关系,也同样受到了挑战。
(4)各部大臣和各级公共官员行使被赋子的权力,必须诚信、公正,并且只为赋权之目的,不能不当行使,不能超越权力的界限。某个行政机构或个人可以按照议会制定的法律来做出某种决定,这被认为是合适的,因为权力是法律所赋子的。但他们应该诚信、公正、合理地行使权力,不能越权,否则就可能面临司法审查。而司法审查是由法官对行政行为进行法律上的裁判,法官并不是独立的决策者一,被审查的行为不能由法官作出,因为法律并没有赋子法官这样的权力。可是,如宾汉姆所担心的,判定诚信、公正、合理的标准在哪里呢?法官在此时的自由心证是不是经过了科学的考验?现实中司法审查可能会面临方法上的难题。
(5)法律必须提供充分的基本人权保护。人权保护是不是法治的基本范畴?宾汉姆承认,全球范围内并不是一致认可的。但他坚持认为,法治应该包含对基本人权的保护。在他看来“粗暴地镇压或者一迫害其部分人民的国家,即使是根据正当制定的详尽法律且得到谨慎的执行,都不配看做是遵守了法治”宾汉姆列出了许多我们熟知的“人权”规则,他认为,虽然随着时间变迁,关十人权的标准会不断发生改变,让世界上所有地方都接受“普适性”的人权标准是不可能的,但一个法治国家,应该保护那些被认为对一个人而言最基本的权利。
(6)必须为当事人自身不能解决的民事争议提供解决机制,且不存在昂贵的、以至十支付不起的费用、或者一过度延迟。当人们发生民事争议的时候,应该有合适的争议解决方式,无论是调解、仲裁或者一诉讼,而无论那种方式都应该是公平公正的。因此,对十付不起诉讼费的穷人来说,法律援助制度显然是救命的稻草,也是维护法治的重要机制。但法律援助可能导致的公共资金过度支出却不得不引起关注,宾汉姆指出,法律援助已经成为政府全部开支中增长最快的,而该制度还有许多的需要没有满足。与此相似,诉讼延误也是很恼人的,日益增长的案件、文本翻译的负担等因素不可避免地加重了诉讼拖拉。可以说,法治要求我们在最大程度上接近“迅速地、费用可承受地解决民事争议”的目标,而不是立马见效。
(7)国家提供的裁判程序应是公平的。宾汉姆认为,享有公平审判的权利是法治的核心要求。这具体包括三个方面:第一,公平意味着对原告、被告双方的公平,而非仅指一方。第二,公平是动态变化的概念,在任何时点上都不是固定的。第三,在法治的指导下,必须要有一套保护公平审判的规则体系,这包括法官的独立、中立、公开审判以及无罪推定。对这个最基本、最绝对的法治原则,也不是没有质疑,当案件涉及一些敏感的信息时,对信息的披露可能会损害公众利益甚至会导致某些人身危险(比如证人的人身安全),但不披露可能会损害被告公平审判的权利(这些敏感信息是决定案件成败的关键),此时的审判恐怕就要陷入困境。法治的遵守变得非常困难,因为公平审判可能带来更大的道德难题。
(8)法治要求国家遵守其在国际法中的义务,如同遵守国内法一样。在国际法上遵守法治,在全球化的今天显得异常重要,宾汉姆特别列举了在应对跨境犯罪活动、保护环境、保障人权和维护和平方面的例证,来充分证明法治在国际秩序中的不可或缺。似乎从各国签订的条约、协议以及联合国的相关公约来看,各国对国际上的法治无疑达成了共识。不过,宾汉姆指出,这种共识说起来容易做起来难。谈起2003年美国领导的入侵伊拉克的行动,他引用了英国总检察长、皇家大律师、戈德史密斯勋爵在咨询意见中的见解:“政权改变可以使解除萨达姆·侯赛因武装的结果,但本质上不能使军事行动的合法目的”。很明显,一些国家在遵循法治的时候,只是假装这么做,其行为已经践踏了法治。宾汉姆认为,“如果要克服世界现在面临的棘手挑战,重要一点,必然就是要依规则,国际上达成合意的、国际上得以履行的、国际上得以执行的规则。这就是法治在国际秩序中的要求”