法律趋同的实现路径分析
论文作者:草根论文网 论文来源:www.lw360.net 发布时间:2017年05月02日

根据Merryman和Clark的分析,在全球化背景下主要有三种方式实现法律趋同化:

第一,法律的统一。一种法律的统一表现就是国际条约的出现。为了方便贸易和资源的交流,国际组织开始统一规范进而制定普遍适用的规则来调整国际市场的商事和经济活动,成员国必须履行国际规则所规定的义务。成员国必须将这些国际条约中所涵盖的规范转化(Transpose)至国内法中并在国内法律制度中实行。从这一层面来看,这些国际条约有着超国家的效力;另一种法律统一的表现就是欧盟法的建立,欧盟法在欧盟境内是最高法源,具有最高效力。法律的统一间接会影响各国之间的法律结构、制度、程序,并使其逐渐呈现相似趋势,这种相似趋势最终会延伸至法的适用和法的解释。

第二,法律移植。根据Alan  Watson的学说,法律移植是法律规则从一个国家的法域转移至另一个国家的法域。随着经济全球化的推进,世界各国开启不同程度的法治现代化进程。对法治程度较高国家的法律制度的移植造成了很多国家之间在某方面法律制度的趋同。但是Alan所指的法律移植是传统意义的法律移植。随着经济全球化和法律全球化的展开,现代意义的法律移植已经不再局限于“水平的”( Horizontal)移植,纵向的移植开始在世界范围内普遍显现。JonathanB . W iene:在文章中提到法律的移植可以垂直发生。他认为之前学者们所关注的法律移植是横向、跨国家的,但是很少有学者关注国际法与国内法之间的移植,他称作为垂直的、跨梯队的( Trans-echelon)移植。举一个最典型的例子,当代中国的知识产权制度是在外力作用下所形成。这种外力作用,主要体现在与西方发达国家在国际贸易互动中产生知识产权纠纷以及加入国际条约(TRIPS)后为了履行TRIPS所规定的义务而进行的国内知识产权法的改革。以商标来说,现代中国的商标法基本上是依照TRIPS的规定而修订的,或者可以说大部分标准移植于TRIPS,这种由上至下的移植,就是全球化背景下的法律移植,而这种移植恰恰促进了法律趋同化。值得注意的是,Jonathan还提到自下而上的法律移植,即一国的法律制度影响到国际条约的制定。仍然以TRIPS为例,纵观TRIPS的内容,不难发现很多标准都在美国早已实行并已根深蒂固,趋于成熟。比如,TRIPS第16条第一款所提到的判定侵害商标专用权的混淆可能性(Likelihood  of  Confusion )在美国兰汉姆法案中是判定普通商标侵权的根本标准,而由于美国是判例法国家,法官通过自由裁量权解释法律。由于美国在知识产权保护上起步很早并建立了相应的立法和司法以及配套的海关条例,在TRIPS建立之前就已经在判定商标侵权的混淆可能性的方面积累了大量经验。而TRIPS的缔结是在乌拉圭谈判回合由美国及其他欧洲发达国家主导的,所以TRIPS的规定中有多处体现美国等发达国家的知识产权法律制度的影子,这也反映出国家的法律制度自下而上地影响国际条约制定。

第三,自然趋同。关于自然趋同,其实质是随着经济社会的发展,国与国之间的法律制度自然而然地互相类似。比如,随着国际交流和贸易的频繁、科技的共享、对全球问题的关注、学术交流、国际共同文化都导致国家与国家之间的共性在增多,逐渐形成了趋同的社会文化环境,这种趋同的环境又促进了法律进一步融合。


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